ЕСПЧ неоднократно подчеркивал, что в его обязанности в принципе не входит решение вопроса о допустимости определенных видов доказательств, например, о допустимости доказательств, полученных незаконным с точки зрения национального законодательства образом, или вопроса о виновности или невиновности заявителя. Вопрос, на который Суд должен дать ответ, заключается в том, являлось ли производство, в ходе которого были получены данные доказательства, справедливым в целом. При решении вопроса о справедливости производства необходимо учитывать соблюдение или несоблюдение прав стороны защиты. В частности, необходимо установить, была ли заявителю предоставлена возможность оспорить достоверность доказательств и их использование. Кроме того, следует принять во внимание вопрос качества доказательств и рассмотреть при этом вопрос наличия или отсутствия оснований сомневаться в их достоверности или точности с учетом обстоятельств, при которых они были собраны. Отсутствие каких-либо материалов, подтверждающих собранные доказательства, не обязательно означает, что производство было несправедливым. При наличии убедительных доказательств, полученных в обстоятельствах, которые исключают какие-либо сомнения в их достоверности, представление подтверждающих доказательств не столь обязательно (см., например, пункт 57 постановления от 07.11.2017 года по делу «Константин Москалев против Российской Федерации»).
Схожую позицию занимают и международные договорные
органы, действующие в рамках ООН. Так, Комитет ООН по ликвидации расовой
дискриминации отмечает, что в его компетенцию не входит оценка толкования
национальными органами фактов и национального законодательства, за исключением
случаев, когда принятые решения являются явно произвольными или иным образом
равносильны отказу в правосудии (см., например, пункт 7.5 Мнения Комитета по
ликвидации расовой дискриминации от 05.12.2016 года по делу «Бенон Пъетри
против Швейцарии»).
Согласно статье 5 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ (в редакции от 24.07.2007 года № 211-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 15.06.2006 года № 14 (в редакции от 30.06.2015 года № 30) «О судебной практике по делам о преступлениях,
связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и
ядовитыми веществами» предусматривается, что в тех случаях, когда материалы
уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат
доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного
мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности
проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения
задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с
соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного
федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное
мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие
преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего,
совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа,
осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в
отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или
совершении противоправного деяния.
ЕСПЧ отмечал, что видит сложности, с которыми сталкиваются органы государственной власти в борьбе с тяжкими преступлениями, и необходимость в более усовершенствованных методах расследования, которые иногда требуются в этом контексте. В принципе прецедентная практика ЕСПЧ не запрещает ссылаться - на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния - на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием. Однако «применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством» (см., например, пункт 128 постановления от 26.10.2006 года по делу «Худобин против Российской Федерации»).
При этом, по мнению ЕСПЧ, в делах, главные доказательства по которым были получены в ходе оперативного эксперимента, власти должны доказать наличие веских причин для его проведения. Они должны найти конкретные и объективные доказательства начала действий в составе преступления, за которое заявитель впоследствии был привлечен к ответственности. Суд подчеркивает необходимость проверки любых данных, на которые опираются власти, и то, что использование доказательств, полученных в результате провокации, нельзя оправдать государственными интересами, поскольку в противном случае обвиняемый может изначально полностью лишиться права на справедливое судебное разбирательство (см. пункт 52 постановления от 30.10.2014 года по делу «Носко и Нефедов против Российской Федерации»).